德國官方采購招標(biāo)法在經(jīng)過1998年8月26日的《招標(biāo)法修改法》修改后作出了全新的規(guī)定,于1999年1月1日生效。為了強(qiáng)調(diào)當(dāng)今招標(biāo)法的競爭政策上的重要意義,與此相應(yīng)的規(guī)定被納入德國的卡特爾法(即《反限制競爭法》),成為其中的第97條至第129條。該招標(biāo)法由此而分為3節(jié):
第一節(jié)的題目是“招標(biāo)程序”,規(guī)定招標(biāo)法的一般原則、適用范圍(官方采購招標(biāo)人和官方采購招標(biāo)項(xiàng)目的定義,第99條和第100條)以及招標(biāo)項(xiàng)目的種類。
第二節(jié)的題目是“審查程序”,它的內(nèi)容是關(guān)于招標(biāo)法的法律保護(hù)的規(guī)定。
第三節(jié)是“其他規(guī)定”,其中首先是規(guī)定特定的損害賠償?shù)氖聦?shí)構(gòu)成。下面按照重點(diǎn)對招標(biāo)法的法律保護(hù)進(jìn)行介紹。
德國官方采購招標(biāo)法規(guī)定了6種官方采購招標(biāo)人。其中首先是傳統(tǒng)意義上的官方采購招標(biāo)人,也就是說地域性團(tuán)體(聯(lián)邦、州和鄉(xiāng)鎮(zhèn))及其聯(lián)合體以及公共機(jī)構(gòu),公共是指由上述團(tuán)體控制的或者由其給予財(cái)政資金的、為完成公共利益所要求的任務(wù)而建立的公法或私法法人(例如德國鐵路股份有限公司、德國郵政股份有限公司、國有社會(huì)住宅建筑企業(yè),聯(lián)邦印刷廠)。
除此以外,自然人或私法法人也可以被納入官方采購招標(biāo)人的定義之內(nèi),如果它們在下列情形完成建筑工作——即這種建筑工作50%以上是由傳統(tǒng)意義上的官方采購招標(biāo)人出資(資助接受者)或者是這種建筑工作是以對該建筑物的使用權(quán)作為對價(jià)的(建筑使用招標(biāo))。最后,在飲用水、能源供應(yīng)、交通或電信行業(yè)中從業(yè)的自然人或私法法人(行業(yè)招標(biāo)人)也屬于官方采購招標(biāo)人,如果此種從業(yè)活動(dòng)系基于特別的或?qū)俚臋?quán)利而進(jìn)行一個(gè)或數(shù)個(gè)上述傳統(tǒng)意義上的官方采購招標(biāo)人至少可以共同控制此種自然人或私法法人。
官方采購招標(biāo)是上述官方采購招標(biāo)人與企業(yè)之間的關(guān)于有償完成一項(xiàng)履行義務(wù)的私法合同,其標(biāo)的是供貨、建筑或提供服務(wù)。但是,《反限制競爭法》第97條及其后諸條只是在標(biāo)值達(dá)到特定的、由歐盟為落實(shí)世界貿(mào)易組織關(guān)于政府采購的協(xié)定而確定的界限值的情況下才適用。在行業(yè)招標(biāo)人領(lǐng)域適用另外的、多半是更高的界限值。
第一審級中的法律保護(hù)
申請要件 招標(biāo)庭只有基于書面的闡明理由的申請才開始審查程序。有權(quán)提出申請的企業(yè)是任何一個(gè)在招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)中存在利益的企業(yè),如果該企業(yè)認(rèn)為它的權(quán)利因?yàn)闆]有遵守上述原則或者沒有遵守聯(lián)邦政府在法令中規(guī)定的招標(biāo)程序的細(xì)節(jié)、并且能夠闡明它因所宣稱的對其權(quán)利的侵害而受到損害或者將要受到損害。后面的規(guī)定為的是防止根本就沒有機(jī)會(huì)獲得中標(biāo)的投標(biāo)人也提出申請。如果申請人沒有毫不遲延地就其所主張的違反招標(biāo)法的行為向招標(biāo)人提出質(zhì)問,則不允許申請。如果是在公布之時(shí)能夠看出的錯(cuò)誤,必須最遲在投標(biāo)期限屆滿之前提出質(zhì)問。
此外,申請只能是在尚未頒布中標(biāo)之前才允許提出,因?yàn)橐勒盏聡恼袠?biāo)法,頒布中標(biāo)和簽訂合同是同時(shí)進(jìn)行的,因此已經(jīng)頒布的中標(biāo)是不能撤銷的。為了保證提供有效的法律保護(hù),招標(biāo)人必須最遲在預(yù)定頒布中標(biāo)之前10天告知不能獲得中標(biāo)的投標(biāo)人不能獲得中標(biāo)的理由和將獲得中標(biāo)的投標(biāo)人的名字。
送達(dá)申請 如果申請不屬于顯然不予許可或理由不足的情況,招標(biāo)庭即應(yīng)將申請送達(dá)招標(biāo)人。送達(dá)之后,招標(biāo)人在招標(biāo)庭做出決定之前以及在向州高級法院提出即時(shí)申訴的期限屆滿之前不得頒布中標(biāo)。但是如果盡快簽訂合同所產(chǎn)生的利益大于推遲招標(biāo)所產(chǎn)生的不利后果,經(jīng)招標(biāo)人申請,招標(biāo)庭可以允許頒布中標(biāo)。經(jīng)提請審查的申請人申請,州高級法院可以再度禁止頒布中標(biāo)。
傳喚 其利益被審查決定嚴(yán)重觸及的企業(yè)(一般是可望獲得中標(biāo)的企業(yè)),可經(jīng)申請或依職權(quán)被傳喚到庭。被傳喚者也是訴訟參與人,享有同提請審查的申請人和招標(biāo)人一樣的權(quán)利。
調(diào)查案情 招標(biāo)庭在將申請送達(dá)招標(biāo)人時(shí),同時(shí)要求招標(biāo)人提供招標(biāo)文件,并對與作決定有重大關(guān)系的情況進(jìn)行調(diào)查。招標(biāo)庭在此享有很大的調(diào)查職權(quán)(要求作出說明、沒收)。所有訴訟參與人均有義務(wù)協(xié)助訴訟順利進(jìn)行。
決定 招標(biāo)庭的決定原則上經(jīng)過一次口頭審理后作出。但是,如果申請屬于顯然不予許可或理由不足的情況,或者是訴訟參與人同意,也可以不進(jìn)行口頭審理。
招標(biāo)庭必須在為期5周的期限之內(nèi)對申請作出決定、說明理由并送達(dá)訴訟參與人。只有對于特別困難的案件才允許作為例外情況而延長這一期限。聯(lián)邦的招標(biāo)庭迄今為止所有案件都是在5周期限之內(nèi)結(jié)案。
招標(biāo)庭對申請人的權(quán)利是否受到侵害作出決定,并且決定消除侵權(quán)后果的適當(dāng)?shù)拇胧U袠?biāo)庭在此并不受申請的約束,可以不與申請相關(guān)聯(lián)地采取使招標(biāo)程序依法進(jìn)行的措施。如果審查程序在申請到達(dá)之后因?yàn)轭C布中標(biāo)而結(jié)束(例如因?yàn)檎袠?biāo)庭經(jīng)招標(biāo)人申請而允許頒布中標(biāo))
或者通過其他方式而結(jié)束,則經(jīng)一名訴訟參與人申請,由招標(biāo)庭不受期限約束而作出是否存在侵權(quán)的確認(rèn)。
第二審級中的法律保護(hù)對招標(biāo)庭作出的決定,允許以所謂的即時(shí)申訴提請州高級法院審理。即時(shí)申訴必須在招標(biāo)庭的決定送達(dá)后二周的期限之內(nèi)向有管轄權(quán)的州高級法院提出。除公法法人之外,必須由律師代理。
如果提請審查的申請人系因其申請被招標(biāo)庭認(rèn)為不予允許或者以理由不足駁回一事而提出即時(shí)申訴,則該申訴具有遲延效力,即不得頒布中標(biāo)。該遲延效力在為提出即時(shí)申訴所規(guī)定的期限屆滿二周之后喪失。州高級法院可以經(jīng)申訴人申請將遲延效力延長至對申訴作出裁判之時(shí)。
如果即時(shí)申訴系因?yàn)檎袠?biāo)庭同意申請而由招標(biāo)人或被傳喚人所提出,則在州高級法院未就申訴或者要求允許頒布中標(biāo)作出裁判之前,不得頒布中標(biāo)。
如果州高級法院認(rèn)為申訴是合理的,則由其撤銷招標(biāo)庭的決定。它可以自行對案件作出裁判,也可以責(zé)令招標(biāo)庭依照法院的法律觀念重新對案件作出決定。如果一個(gè)州高級法院準(zhǔn)備變通另外一個(gè)州高級法院的裁判,則為了全聯(lián)邦的司法審判的統(tǒng)一性,它應(yīng)當(dāng)將案件提交聯(lián)邦最高法院,也就是德國的審理普通訴訟案件的最高一級法院。這時(shí)即由聯(lián)邦最高法院取代州高級法院作出裁判。
一般原則的招標(biāo)類型
官方采購項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)有競爭地以透明的招標(biāo)程序招標(biāo),招標(biāo)時(shí)國內(nèi)外的企業(yè)原則上應(yīng)當(dāng)平等對待。只有熟悉業(yè)務(wù)、有效率和可靠的企業(yè)才予以考慮,中標(biāo)應(yīng)當(dāng)頒給最為經(jīng)濟(jì)的投標(biāo)。
官方采購項(xiàng)目的招標(biāo)通過公開程序、不公開程序和議標(biāo)程序完成。原則上應(yīng)首先采用公開程序;但是這不適用于行業(yè)招標(biāo)人,行業(yè)招標(biāo)人可以自由選擇招標(biāo)程序。
超出上述原則的招標(biāo)程序的細(xì)節(jié)由聯(lián)邦政府通過法令做出規(guī)定。
招標(biāo)法的法律保護(hù)
有管轄權(quán)的法律保護(hù)機(jī)構(gòu)投標(biāo)人享有要求官方采購招標(biāo)人在官方采購項(xiàng)目招標(biāo)中遵守上述原則和法令所規(guī)定的細(xì)節(jié)的主體權(quán)利。如果沒有遵守,投標(biāo)人可以申請?zhí)岢鏊^的審查程序。
對此,在第一審級中由招標(biāo)庭管轄,在第二審級中由州高級法院管轄。
由于德意志聯(lián)邦共和國實(shí)行聯(lián)邦制,所以既有聯(lián)邦的招標(biāo)庭,也有州的招標(biāo)庭。聯(lián)邦招標(biāo)庭管轄在聯(lián)邦責(zé)任范圍內(nèi)的招標(biāo),州的招標(biāo)庭則管轄在其范圍內(nèi)的招標(biāo)。聯(lián)邦招標(biāo)庭必須設(shè)在聯(lián)邦卡特爾局內(nèi),目前那里有兩個(gè)招標(biāo)庭。州可以自己決定如何設(shè)置其招標(biāo)庭,有的設(shè)了一個(gè)、有的設(shè)了幾個(gè)招標(biāo)庭,設(shè)在不同的機(jī)構(gòu)當(dāng)中。招標(biāo)庭在作決定時(shí)是獨(dú)立的,不受指示約束。招標(biāo)庭作決定時(shí)由一名主審人和二名陪審人組成,其中一名陪審人必須是名譽(yù)陪審人。
第二審級是一審招標(biāo)庭所在地在其管轄范圍內(nèi)的州高級法院。州高級法院在德國的法院系統(tǒng)中一般是普通訴訟案件的二審法院。普通訴訟案件是民事訴訟和刑事訴訟案件。
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